07/05/2005 - 08:15

DIREITO DE VIDA E DE MORTE

A questão remonta ao princípio de que tudo a Deus pertence. Para os incrédulos pertenceria à Natureza.Este sopro da criação foi bem figurado por Miguelangelo na Capela Sistina, com o toque do Criador em Adão. Este não é o Senhor tirânico da suposição de Saramago, ao descrever o pai de Jesus. Acima de tudo Ele quis que todos tivéssemos vida em abundância (Jo.15).,Confiou a liberdade ao homem, restringindo apenas os frutos da árvore do bem e do mal (Gen. 3.3). O tema, antes de ser normativo, apresenta-se como conflito entre poder, geração e liberdade.

Temos o poder do Senhor em proibir; do homem em decidir e a transmissão da vida. Dentro desta ótica se desenrolam as análises do direito à vida e à morte. Para os efeitos jurídicos a vida coincide com a existência humana e chega ao final com a morte (art . 2º e 6º C.Civil). Alguns autores sentem dificuldade em definí-la, por ser uma realidade simples. Porém é indispensável que se constate a sua efetividade, no caso do feto ou do natimorto. Vida é atividade orgânica dos seres animados, com energia individual que os permite desenvolver, movimentar, crescer, alimentar-se e defender-se no meio em que vivem. Para o homem, como animal racional, inclue-se o exercício da vontade., No passado, quando havia a morte civil com a perda do “status libertatis,” a pessoa sofria conseqüências na sua capacidade jurídica, tendo cerceado o seu querer.

No direito romano, por herança da formação patriarcal da sociedade orgânica e gentílica, o “pater famílias” detinha o direito de vida e de morte (vitae et necis) sobre sua mulher e seus filhos. Os Imperadores também avocavam tal poder dentro da arena dos gladiadores, autorizando ou não a eliminação dos vencidos, erguendo ou baixando o polegar. Esta faculdade se inspirava na regras da guerra . Ao vencedor cabia decidir se punha fim ao inimigo, ou o submetia à escravidão. Por este ato de piedade o combatente se tornava escravo do vencedor, como justificava Aristóteles . O pai, pelo direito de geração, e o Imperador, por desfrutar do poder nacional e sentir-se um semideus, tinham este arbítrio aceito incontestavelmente.

Tais costumes podem parecer distantes, mas em abril do ano corrente, os americanos desenterraram uma cova no Iraque com centenas de corpos de curdos sacrificados por Sadan Hussein. Nos estados Unidos está preso um pai palestino que assassinou a filha desobediente, que contra a sua vontade namorava um latino cristão. Este direito de matar cabe originalmente ao Estado que, segundo uma teoria, provém de Deus, daí sua onipotência. Os assassinos costumam revestir-se destes poderes absolutos, como o fez Nero, que ordenou a morte de Agripina sua mãe. Para H.G.Wells a anomalia não estava no matricídio, mas no excesso de poder conferido aos césares.

Este poder paranóico que o indivíduo dispõe é que o faz matar. Todavia, ele é atribuído ao Estado de forma absoluta nos casos de guerra ou na aplicação da pena de morte. Nesta última hipótese se discute mais a possibilidade de erro judicial que o poder discricionário do Estado executor.

O direito à vida é inegável. Desde que nasce a pessoa tem a capacidade de ser titular de direito (art. 1º e 2º C.Civil). A vida é conferida pela fecundação da mãe . Dali surgem os direitos do nascituro, amparados pelo ordenamento. Na seqüência a criança tem di reito à educação e à saúde (art.23,V, CF/88). Por sua vez o Estado passa a usufruir o dever do cidadão de contribuir ou defender a Pátria. Este é um dos argumentos pelo qual se coíbe o suicídio, embora se incrimine quem o estimula, visto que o réu principal perece no ato. Entre os antigos gregos a punição consistia em deixar insepulto o cadáver do suicida.

Entre os romanos era aceito o direito de expor a criança defeituosa ou com aleijão – era o jus exponendi. O mesmo costume era adotado na Grécia. No Tibet e na China ainda continua sendo aplicado, por motivos sociais e anticonceptivos, Paro reduzir a população, permite-se a morte das crianças frágeis e indesejáveis.

Nos países que admitem o aborto, são oferecidas às mães clínicasespecializadas. A Igreja Católica é contra, argumentando com o decálogo: não matarás. Certos métodos anticoncepcionais também são rejeitados por ela. Com a liberdade sexual reinante atualmente, com muitas moças se engravidando precocemente, os defensores do direito de abortar entendem que fica assegurada a liberdade da pessoa, acima de tudo. Evidente que esse direito não pode ser tão discricionário, deveriam existir conselhos de família como habitual em Roma, onde o “pater familias” submetia a venda do filho ao consilium domesticum.

Com a cristianização do Direito Romano, a partir de Constantino, estas práticas de poder absoluto foram sendo moderadas. O direito de expor foi sendo substituído pela entrega dos filhos excepcionais aos orfanatos e acabou reduzido ao domesticae emendationis, que atualmente é o dever de educar. O poder paterno passou a traduzir piedade e não atrocidade (“patres potestas in pietate debet, non atrocidate consistere” – Ulp. Dig.48.9.5).

O aborto é a interrupção do desenvolvimento do feto. Pode ser voluntária , acidental ou natural. Como a lei confere proteção aos direitos dos nascituros, a sua morte pode ser considerada um homicídio (art.l28 CP). Nossa legislação só considera lícito o aborto para salvar a vida da gestante, ou na gravidez decorrente de estupro (art.l28 CP). Nesta última hipótese tem havido polêmica. Alguns não confiam nesta solicitação. Como o estupro é crime , é indispensável o indiciamento, ou a investigação da sua autoria. Eventualmente, quando as pessoas, por motivos religiosos se opõem, deveria ser-lhes transferida a manutenção da gestante e a adoção da criança por motivos sociais. Não é lógico apenas censurar a mãe, sem lhe propiciar saída.

O aborto livre, como forma de assegurar a liberdade plena à gestante, também se torna abuso dela, porque vai contra a vida do concebido. Aos que se opõem cabe amparar a gestante, munindo-a de meios para a gestação, o parto e a educação da criança. Praticamente a mãe se torna uma barriga de aluguel. Em São Paulo havia um recolhimento de mãe solteira no Jabaquara e a Maternidade São Paulo que se incumbiam desta assistência.

Contra prática abortiva e a educação sexual, o finado Papa João Paulo II e o atual presidente Bush propõem a abstinência. A juventude de hoje dá vazão aos seus desejos, sedentos da vida sexual, que vêem desenrolar nas novelas e filmes de televisão.Sente-se convidada à fazer o mesmo. Em verdade este jejum não tem sido atraente nem para os que aspiram a vida religiosa..Constituem forte obstáculo às vocações.

Uma causa de aborto, que esteve no foco de debate da mídia, foi do embrião anacéfalo. A Igreja tem relutado aceitar o aborto dos fetos sem cérebro. Considerando-se que ele palpita como parte do corpo da mulher, Alguns se indispõem com a idéia da morte cerebral evidente, desconsiderando a necessidade da remoção do feto natimorto. Tocante ao ordenamento, não se pode falar sequer em direitos do nascituro, porque a criança não virá à luz com vida. Constatando-se esta anomalia pelos meios atuais de diagnóstico, não há o que esperar. Inexiste qualquer expectativa de direito. Aqui se estaria reconhecendo o direito à morte do embrião inviável.

A pena de morte em tempo de tanta violência deveria ser encarada como reação de poder contra outro.Não convém ser tão bisonho e achar que os criminosos são os mesmos simplórios da era medieval. Hoje eles possuem armas privativas dos exércitos e artefatos bélicos. É um Estado paralelo expropriando e tributando os cidadãos honestos, confrontando com a segurança prometida na Constituição:”a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”(art. 144) Este compromisso se impõe a todas as pessoas. Ao afrontar o Estado, eliminando qualquer dos seus tutelados se depara com um outro poder dentro do País. Esta convivência exige a extirpação do antagonista.

Deus matou os perseguidores dos judeus no Egito, assim o aquineu justifica a morte dos malfeitores pelos clérigos: “São ministros de Deus e tem poder espiritual, podem licitamente matar os malfeitores”(licite possunt malefactores occidere—Suma 2.2.q64,a4).Se um homem é perigoso para a sociedade se lhe quita a vida. É louvável e saudável, afirma o mesmo santo(idem ibidem, art.2).

Evidente que estas considerações não devam ser levadas ao pé da letra, para se sair por aí dando tiros a esmo e decapitando todo homicida. Onde ficaria o direito dos inocentes atingidos por balas perdidas? A Polícia tem que ser moderada no uso do seu dever legal de reprimir o crime, bem como nas execuções capitais. O uso da pena de morte seria aplicada aos criminosos reincidentes e incontroláveis, autores de mortes de agentes carcerários em rebeliões, bem como aquelas mortes com capricho doentio, com frieza e crueldade. Para obviar os erros judiciais, que atingem até 20% dos sentenciados a morte nos Estados Unidos da América, abrir-se-ia o lapso de decadência de vinte anos a contar da pena, para que o encarcerado provasse sua inocência. Comprovada a mesma, ele seria solto e indenizado imediatamente, pelo constrangimento moral sofrido. Se tiver havido abuso policial na obtenção da prova, o culpado deve ressarcir o erário regressivamente..

Para os réus primários ou assassinos comuns, que sejam condenados sem provas convincentes, mas continuem a protestar inocência, teriam o longo período verificação. Esgotado o lapso de aclaramento a busca seria encerrada, ultimando-se a execução..Recentemente em uma pesquisa, pela internet, 60% dos brasileiros votantes optaram pela adoção da pena de morte em nosso país. Eu já estive entre a minoria, dos que comungam o “não matarás”, inscrito na tábua do Decálogo. Depois que os seqüestros seguidos de morte e as rebeliões nas penitenciária se fizeram freqüentes, modifiquei meu pensar. Não aceito a chamada lei do cão aplicada entre os delinqüentes. Prefiro a segurança e o ordenamento legal prometido na Constituição. Admito a pena de morte com as restrições acima.

Parecem justas as palavras de Tomás de Aquino. Não é cordato conservar-se um membro gangrenado, por isto é louvável extirpa-lo (“laudabiller et salubriter abscinditur” –Suma idem, ibidem,q64,2). Se no tempo deste teólogo já era considerada assim a criminalidade, que diremos hoje com a violência desenfreada, em cada esquina, e nos presídios então nem se fale. É puro truísmo falar-se em recuperação. Todos sabem que os presídios não passam de escolas de criminalidade.

Isto nos leva ao absurdo de gastar mais verbas públicas com a segurança e a manutenção de presidiários que com educação e saúde. Sendo drástico no combate ao crime a sua ocorrência diminuiu, como provou o prefeito Giuliani em Nova Iorque. Com melhor educação iria diminuir a delinqüência, engrossando o rol dos cidadãos que iriam contribuir para pagar a alimentação dos presos. Ao falar em educação, neste contexto, compreende a educação dos próprios presos e dos seus filhos, propiciando-lhes uma efetiva recuperação. Não só o aprendizado do crime com a vadiagem nos cárceres.

A morte é o ponto de chegada do existir animal. Com ela se findam todos os direitos e a vontade (arts 6º,674 e l857 C.Civil). Tradicionalmente para averigua-la se auscultava o coração e a respiração do indivíduo. Atualmente a Medicina estabeleceu a morte cerebral como fim da pessoa, sobretudo para iniciar os transplantes de órgãos. O finado deve desfrutar da consideração e piedade dos seus semelhantes. Existem várias sociedades que se ocupam da defesa de um tratamento digno aos pacientes.

Com a regra geral dos transplantes, qualquer morte conjuga grande interesse daqueles que aguardam nas filas de doadores de órgãos, sem falar nos gananciosos papa-defuntos. Neste agitado círculo de interesses a dignidade humana não pode ser olvidada. Ela exige que o derradeiro suspiro seja natural e sereno. Entretanto, com os procedimentos invasivos de que dispõe a Medicina atual, o corpo muitas vezes fica a mercê da última batalha., sujeitando-se a dolorosos e agressivos procedimentos, que os parentes e amigos autorizam a contragosto. Em três ocasiões me vi na circunstância de autorizar e me opus. Indiferente à minha recusa, por conhecer o receio do paciente à dor, os médicos levaram avante a entubação e a sonda abdominal. Tudo que os doentes não gostariam.

Com a traqueotomia e a sonda de alimentação o agonizante, sem receber qualquer tratamento curativo, vai sucumbindo isolado e silencioso sem dizer suas últimas palavras e despedir-se dos entes queridos, como se costumava antanho.

Contemporaneamente, com os planos de saúde para bancar os gastos, a vida é prorrogada a custo de equipamentos que substituem as funções vitais nas unidades de terapia intensiva (UTI). Isolado o paciente vira objeto de gastos enormes, sem que efetivamente haja uma perspectiva concreta de sobrevivência .

Na mídia, volte e meia divulgam conflitos entre parentes e autoridades acerca do desligamento de agonizantes, a exemplo do que sucedeu recentemente com Terry Schiavo. A respeito da agonia já abordei o tema em verbete da Enciclopédia Saraiva de Direito. Ali mantive a posição que ainda continuo adotar; se não há melhoras concretas a prever, desliguem-se os equipamentos e deixem o organismo reagir por si, ainda que o paciente venha a sucumbir. Esta é a natureza humana.

Parece absurdo que se fale em direito de morrer, se a morte é a outra face da vida. Para que se morra basta estar vivo. Contudo, com os recursos atuais é possível manter-se a vida vegetativa extracorporeamente, sem que o paciente tenha qualquer desfrute na prorrogação de seus dias. Isto se torna um martírio dispensável que estimula duas posições antagônicas de pensar: uma propugna pela penitência e outra pelo alívio do doente.

Assim como no aborto a eutanásia gera conflitos de opiniões públicas e religiosas. Durante a eleição do novo Papa, Bento XVI, muito se falou em renovar a posição dos católicos acerca destes e outro temas. Contudo, assim que recebeu o cetro pontifício, Sua Santidade respondeu a entrevista na Radio BBC de Londres confirmando que continuaria a mesma linha conservadora de João Paulo II sobre estes assuntos.

A eutanásia contém certa ironia, porque se refere à morte bela , que se costuma dizer “como passarinho”.No passado se restringia à morte serena. Com o evoluir dos anos assumiu a conotação de piedade. Tornou-se a intervenção de alguém para abreviar o sofrimento do doente agonizante.Para o Papa João Paulo II seria uma “falsa piedade”, por considera-la contrária a verdadeira compaixão e carinho merecido pelos doentes.

Analisando a filosofia do absurdo, Albert Camus afirma que na vida só existe uma verdadeira questão: saber se a vida vale ou não a pena.Para os católicos que repudiam a eutanásia, a questão pasa a ser: nós valemos ou não a pena para Deus. Através da sofrida penitência agônica a pessoa chega ao Paraíso.

A eutanásia seria o exercício do direito à morte que envolve posição ética e religiosa. Não constitui mera faculdade jurídica, mas a razão de exerce-la. No contexto romano o direito a vida se achava incutido na liberdade. A perda de “status” significav a quase a morte. O “manus” abolia o arbítrio do indivíduo e sua vontade deixava de repercutir no mundo dos negócios.

No ordenamento brasileiro a eutanásia é uma forma de homicídio simples, cuja pena será reduzida se o juiz entender a intervenção na morte como de “relevante valor moral”(§ 1° do arigo 121 CP). Entretanto, a Holanda foi a pioneira na descriminalização da eutanásia . Sua legislação a permite desde l981. Seus médicos são orientados a ministrar a morte aos seus pacientes terminais e incuráveis. Com o incremento destes casos houve uma investigação e no relatório da comissão apurou-se que 92% dos casos foram aliviados pacientes sem a autorização dos familiares.

Nestas circunstâncias se verifica que a eutanásia pode ser uma forma de liberação de enfermaria. Aliás nos Estados Unidos e aqui mesmo já se notou a coincidência de a maioria dos pacientes graves falecerem às sextas feiras, deixando seus quartos livres no final da semana.

A morte por eutanásia se vincula a liberdade , não sendo lógico as pessoas restringirem esse arbítrio se o Criador não o fez, permitindo que comesse o fruto. Aos que discordam dessa vontade não podem impedir que seu semelhante coma o fruto proibido e vá prestar contas ao Senhor, por haver abreviado seus dias na terra.

Para os doentes terminais, quando não há uma certeza concreta de cura, não se justifica a realização de cirurgias lotéricas, que só causam sofrimento, sem acarretar qualquer melhora ao corpo combalido, que irá finar sem o menor êxito. Nenhum corpo depois dos setenta anos vai resistir intervenções heróicas de sobrevivência.

A morte é o fim da vida e todos têm o direito a um fim sereno. Entre os índios brasileiros havia um costume de deixar os velhos sentados sob uma árvore até que os parentes do outro lado viessem encontra-lo. Aguardavam chegar o dia de entregar sua alma a Tupã.

A Lei estadual nº l0.241, de l7 de março de l999, que trata dos “serviços e ações de saúde no Estado”, prescreve que são direitos dos usuários “ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso(art.2º), cabendo-lhes “recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida (art.2º,XXIII.

O que significa prolongar ou abreviar na terapêutica terminal? Relaciona-se com as funções vitais do organismo. Se o paciente ou sua família recusa a substituição externa da função, não estão abreviando a vida, mas seguindo seu curso para o esperado fim. Se há falência dos órgãos não se explica manter o paciente vegetando, como fizeram com Tancredo Neves e a mãe de Fernando Collor.

A norma ao falar em prolongar não deu ensanchas para abreviar. O médico deve se abster de qualquer procedimento exterior que apresse a morte. Tudo deve ocorrer naturalmente no último ato. A fecundação e a vida têm muito a ver com o matrimônio. Este, ao ser definido por Justiniano, teve a sua mescla de direito divino e humano realçada(humani et divini júris comunicatio – Inst.1.9.4) Acima de tudo constituem desafio a nossa liberdade , que há de desenvolver-se sob o império da Lei, mas, a todo momento somos tentado a utilizar nosso arbítrio , nos arriscando perder o éden do conformismo.

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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05/05/2005 - 16:14

O SER E O TODO

Hoje uma das palavras míticas é globalização, ou seja, a projeção do individual no universo de consumo, cultural e esportivo. A contra-partida seria a solidariedade total, que se revela em momentos de tsumani. Acompanhando esta mentalidade se depara com outro mito o mercado. Com estas duas coordenadas( globalização e mercado) as referências sociais e políticas se diluem, dificultando discernir a gota no oceano, embora ela que importe. Diante do contexto de opressão e insignificância que se estabelece para o exercício da autonomia e da liberdade , Hobsbawn cogitou da falência da democracia (Suplemento Mais – Folha de S.Paulo, 09/09/2001). Segundo esse historiador os mecanismos políticos seriam “inadequados”, por se acharem confinados dentro das fronteiras do Estado Nação.

O citado articulista confessa suas simpatias totalitárias de ex-comunista, o que já o situa de ótica preconcebida contra o Estado de Direito, no qual os operários ingleses optaram pela solução legalista, evitando a trilha da revolução sangrenta.Contraditoriamente, ele não vê uma participação do indivíduo neste jogo global..

Sem dúvida o homem tem hoje diante de si toda dimensão do globo terrestre e se projeta até para o universo. A mídia não de cansa de propagar conquistas, catástrofes e apocalipses. Alheio a isso o cidadão vai a compra do pão na padaria da esquina. Vota na seção eleitoral do bairro em que mora. Se ele tiver acesso a informática poderá expandir-se em uma realidade virtual, que o permite se comunicar com gentes de todas as latitudes. Note-se, ele pode comunicar-se, trocar idéias, mas não interagir.

Há uma realidade efetiva, próxima, na qual a pessoa atua, manifesta-se e recebe proteção. Este é o círculo onde vive, trabalha e consome. Fernando Pessoa, refletindo acerca da grandeza do comércio marítimo, que atravessa os oceanos, exalta o “rio de sua aldeia”.

Aristóteles ao analisar o Estado se colocou diante da mesma problemática do todo e do indivíduo, deduzindo que a unidade social se assemelha ao homem. Desta imagem Hobes criou o seu Leviatã, que na capa de algumas edições era estampado como um tipo de King Kong. O homem tem aptidões e sociabilidade que o identificam com os grupos humanos. Entre os seus semelhantes ele já é global, usando um exemplo de Confúcio, os ritos é que variam. Nosso contato tem formalidades diferentes,. No fim último todos nós buscamos a Paz, a Segurança e o Conforto. O Mercado se aproveita disto, como o faz com o Natal e o dia das Mães.

A nossa globalidade começou com Roma, que expandiu o comércio e o dotou de regras contratuais. Aprimorou-se com o cristianismo, que nos ensinou amar o próximo. Com a queda de Roma o Papa chegou até articular um Império único da Igreja. Muito antes de se falar em Um mundo Só, que o marxismo chegou a ensaiar com a expansão da União Soviética. Veio a Reforma, os Estados nacionais e as Descobertas, com ela “A Fé, o Império, e as terras viciosas de África e Ásia andaram devastando”, conforme o verso camoniano. Aqui já se mesclou o comércio e a Fé, por isso ao comemorar o Natal e o Dia das Mães, não fiquemos tristes. Isto já vem de longe. Mãe é mãe no mundo todo. Homenageie a sua. Para isso você é global.

São Paulo, 05 de maio de 2005.

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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04/05/2005 - 10:15

O VALOR HUMANO

Filosoficamente se discutem os bens e valores, a exemplo de Kant, Max Scheler e Marx. Inegável que nas relações e para os fins pessoais são indispensáveis os objetivos. A História nos mostra este conjunto de bens submissos a alterações e movimentos contínuos. Nem por isso certos valores deixam de ter perenidade, como segurança, integridade física e projeção social.

O curso dos fatos modifica o peso dos bens colimados, sem que cheguemos ao infinito desprezo de dispensá-los. Para balizar um fim para as normas, devemos ter em vista como assegurá-lo. Sem o valor ela se reduz a mera tipificadora do fato. Foi o que aconteceu muito no Direito, diante do valor inestimável de alguns bens, como a integridade do corpo. Com a falta de uma referência, estabeleceu-se a necessidade do consentimento da vítima (“cum eo pacit”). Desde cedo se percebeu que certos bens imateriais e valiosos, como a vida e a integridade do corpo , ou a saúde, não poderiam adotar a regra da reposição (restitutio).

Para sanar tal desacerto, sem utilizar-se da reposição que em muitos casos é fisicamente impossível, já que tal critério se destina a coisas fungíveis, as quais se substituem por outras de igual qualidade e quantidade. A destruição de um bem enseja a restituição do equivalente à prestação devida (art.947 C.{Civil}. Quando a conseqüência se reflete no corpo, na psique ou no apreço social, não existia outro bem reponível. Então se utilizava a lei de talião:”olho por olho”(Lev.21,24).

Na Lei das Doze Tábuas que embasou o Direito Romano se encontram duas situações distintas: a das injúrias e dos danos físicos .Confira-se na Tábua Sétima dos Delitos: “2. Se alguém causa um dano premeditadamente, que o repare; 9- Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses; 11- Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo”. O ponto fundamental da Tábua Sétima reside no caráter de sanção para os delitos, ou seja , tem cunho de compensação punitiva. Não é um reembolso ou restituição. A equivalência está contida na pena de talião, que se origina em talis, semelhante. Em algumas decisões brasileiras este princípio foi totalmente ignorado, como sustentavam os acórdãos precedentes da súmula 491 do STF, que qualificavam de lucro cessante a perda de um filho. Esqueciam os ministros relatores que o valor devia ter arrimo na vontade do dependente do morto, ou na correspondência de um ser vivo.

Os princípios do direito e os costumes devem estar na base da interpretação, especialmente quando não se tem um critério legal definido, para não se chegar a decisões absurdas, como aquelas que negam indenização aos filhos impúberes e às filhas acima da idade casadoira. O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil estatui: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Dentro deste aprofundamento podemos nos fundamentar na lição de Gaio, contida no artigo 223, livro III de suas Instituições: “A sanção de dano para um membro roto, em razão da Lei da Doze Tábuas, era o Talião; para um osso fraturado ou quebrado, por exemplo, de 300 asses ao se tratar de um homem livre, de 150 para um escravo: pelo excesso de injúrias, 25 asses. Nestaa época, para pessoas muito pobres, semelhantes penas pecuniárias pareciam suficientes Continuando preleciona o jurisconsulto :”224. Porém, agora seguimos outro procedimento; o pretor permite avaliar por nós mesmos a injúria e o juiz se atém a nossa estimativa ou a diminui conforme a aprecia. Entretanto, quando se trata de uma injúria grave, como o pretor tem o costume de avaliar ele próprio o fato que decide, ao mesmo tempo em que estima a caução, nós fixamos e o juiz,ainda que possa estimar por menos, na maior parte das vezes não se atreve faze-lo, por respeito à autoridade do pretor

Desta evolução analisada por Gaio se inferem alguns princípios que vigoram no contexto indenizatório, como da evolução dos valores correspondentes ao crescimento do país. A Roma da Lei das XII Tábuas era uma pequena província, ao passo que no tempo das Instituições de Gaio tornara-se um império rico e poderoso. A faculdade de o lesado prefixar o valor de sua reparação substituiu a alternativa do acordo,que a sétima tábua previa. Entretanto cabia ao juiz reduzir a quantia pleiteada, dosando-a a com equidade, conforme a gravidade da ofensa e o poder econômico do ofensor. Note-se que as cauções e sanções imperiais levavam em conta a riqueza e o valor do cidadão romano no apogeu do Império. Esta metamorfose se coaduna com as ponderações de Max Scheler acerca do apreço dos valores materiais e morais em cada época. Enfim o jurisconsulto Gaio salienta o prestígio do aparato judicial, que não condizeria com o rebaixamento ressarcitório, “ por respeito a autoridade do pretor”, levando-o manter muitas indenizações no valor pleiteado

Projetando estes princípios para o contexto atual do ordenamento jurídico brasileiro, não podemos nos apegar a certas soluções tacanhas e injustas que o Supremo Tribunal Federal criou, nos meados do século passado, quando sediado no Rio de Janeiro, sob a pressão de lobistas, de políticos, de autoridades e dos prestigiosos advogados patrocinados pela Rede Ferroviária Federal; bem como das grandes empresas urbanas, ou concessionárias de serviços públicos, que volta e meia causavam grandes acidentes ferroviários e de trânsito, nos quais arcavam com a responsabilidade objetiva. Foi neste período que nasceram as teses do menor improdutivo, da filha casadoira e da redução para um terço nas pensões indenizatórias.

O Brasil de hoje tem uma pujança que o coloca entre as nações mais prósperas do planeta e abriga grandes conglomerados financeiros, comerciais e industriais . Não se coaduna mais com a idéia de salário mínimo ou regras aviltantes do valor para os menores e os mais pobres. Para dimensionar o valor do brasileiro pode-se hoje tomar como mínimo a sua cota na riqueza gerada no País, que corresponde à renda “per capita”, a qual hoje equivale ao valor médio de R$ 9.743,00 (nove mil setecentos e quarenta e três reais) anuais. Com as melhores das condições sanitárias e terapêuticas, nos tempos hodiernos, a média de vida subiu de 65 anos para 75 anos, conforme os últimos censos. Então, qualquer brasileiro ao nascer já vale R$ 730.725.00 , a saber: RPC de R$ 9.743,00 vezes a vida provável ,75 anos. Se deduzidos os anos vividos, multiplica-se o saldo pelos anos em aberto , até o final da existência provável.

O critério acima é a estimativa indenizatória integral. Usando-se as disposições do artigo 602 do CPC concernente ao capital em títulos público, para assegurar a renda alimentícia mensal per capita, se chega ao valor de R$162.383,33 que na razão de 0,5% ao mês, propicia a pensão de R$ 811,91, ou seja, 1/12 avos da renda média anual do brasileiro (R$ 9.743,00).

Estes valores servem de parâmetro para os descrentes que acham não valer nada a vida de um brasileiro. Tais princípios milenares da reparação podem servir aos juizes e advogados, que às vezes se apegam a soluções obsoletas, incompatíveis com a pujança do nosso Brasil do terceiro milênio.

SP, 07 de maio de 2005.

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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05/05/2005 - 23h45

Massificação da impunidade

Com grande constrangimento o país recebeu a notícia do relatório da ONU, criticando a falta de acesso ao Judiciário no Brasil, que apontou em nosso sistema judiciário, matéria publicada no O Estado de São Paulo ( caderno A, p. 12) datado do dia 30 de março de 2005. Antes leu estarrecido a afirmação de um Presidente do Tribunal de Justiça lamentando que o brasileiro se socorra demais do Judiciário. Por outro lado, alguns advogados e algumas sentenças apontam a existência de uma indústria de indenizações. Em contrapartida vemos a formação de grupos de justiceiros que tabelam o preço do assassinato de sindicalistas, bispos e freiras, segundo Dom Thomas Balduino.

Ao invés da eficiência do Estado de Direito, solenemente prometida no preâmbulo da nossa Constituição de 1988, ao “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos”, a tutela judicial se emperra nos meandros dos formalismos medievais. Os cidadãos se socorrem da Justiça porque cabe a ela examinar as vítimas de um ato ilícito (arts. 186 e 389 C.Civil). Porém, ao se fazer uso deste direito, advogados e alguns juizes o acoimam de “indústria das indenizações”, repisando o surrado refrão das seguradoras contra as ações acidentárias. Olvidam esses paladinos da impunidade que o exercício reiterado do ajuizamento é fruto da massificação da negligência e do desrespeito ao direito do paciente, do usuário ou do consumidor.

No coro dessas alegações infundadas procuram atacar a justiça gratuita, visando acabar com o Estado de Direito e o amparo das vítimas pobres, para fomentar mais as execuções privadas, os justiceiros de aluguel, as depredações e as sabotagens, como únicas formas subterrâneas de responder aos abusos e impunidades.

O acesso a Justiça e a segurança oferecida pela norma legal é que trazem a Paz com a tutela jurisdicional. Este produto não é industrial, mas o genuíno exercício da cidadania. Aqueles que semeiam vítimas não podem criticar a germinação de pedidos reparatórios. Por acaso a estes só cabe aguadar a justiça divina? A Constituição assegura direitos humanos aos humanos. A Lei Civil não é um amontoado de normas imperfeitas, sem sanção aos ofensores. A aridez do Código Civil seria a paisagem ideal para os impunes, que não querem conseqüências para os seus atos.

Inegável que, em virtude da proliferação de vítimas da incúria dos fornecedores de bens e serviços, se faz necessárias a indústria da transformação dos direitos mutilados em reparação e reposição prometidas pelo ordenamento, para que não reste às vítimas só a norma bíblica do “olho por olho”...

Se o nosso país cresceu demograficamente e economicamente, não podemos nos apequenar juridicamente. O Poder Judiciário tem que se aparelhar para atender aos cidadãos, ao invés de desacorço-á-los do seu senso de Justiça legal. Só assim acabaremos com o monstruoso crescimento da impunidade e da corrupção.

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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04/04/2005 - 22h15

GLOBALIZAÇÃO DA CIDADANIA

Ao profetizar a vinda do Messias, Isaias cogita que a sua presença faria que o lobo habitasse com o cordeiro; e o leopardo deitasse ao pé do cabrito; o novilho e o leão e a ovelha viveriam juntos (cap. 11, v 8). Evidente que isto não é fábula. É uma metáfora da compreensão que viria existir entre os seres vivos. Dois mil anos se passaram e uma parte disto ocorreu, mas a violência e a discriminação continuam, embora se queira ainda que o Messias venha julgar os pobres com justiça (Is.cap.11,v 9)

Para aqueles tempos de desigualdades e desrespeito, as mudanças principiaram com a aplicação do Jus romano, lastreado na alteridade e imperatividade. O cumprimento das normas jurídicas e o uso da via judicial, para tutelá-las, começaram então a germinar.

A primeira das aspirações humanas relacionadas com a vontade, a liberdade, disseminou-se no âmbito civil. Era considerada “res inaestimabile”, tendo por limite a norma (Ulpiano, D.40, 7 e Venuleyo, 46,8): “Libertas est naturalis facultas ejus, quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur” (Florentino, D, 1,5). Tal faculdade assistia aos homens livres, “sui júris”. Não era um direito comum a todos. Dependia do “status”. Muitos privilegiados e distinções haviam entre os homens.

Com a Revolução Francesa se agregaram mais duas aspirações humanas: “igualdade” e “fraternidade”. A liberdade levou quarenta anos para vedar o tráfico de escravos e quase cem anos para que se abolisse a escravatura no Brasil, após a Declaração dos Direitos do Cidadão. A igualdade ainda não chegou a sua plenitude até hoje, embora se possa taxar de anomalia o comportamento preconceituoso e racista de alguns que tumultuam o convívio nos estádios de futebol.

Tais condutas discriminadoras têm sido detectadas entre os torcedores europeus, que imitam macacos quando os negros e mulatos pegam na bola. Tal grosseria culminou com o revide de Ronaldo ao atirar de volta uma garrafa de plástico contra os torcedores madrilenos do seu próprio time. A pecha desta intolerância grassa também entre os políticos que execram “comunistas”, “malufistas” ou “burgueses”. Sem falar no ressurgimento dos nazistas contra judeus, dos árabes contra judeus, ou franceses contra árabes.

Estas intolerância possuem motivação econômica, de dominação política, étnica ou simplesmente de educação. Parece dificil que se aceite o direito alheio de ser negro, ser judeu, ser pobre, ser bêbado, ser velho, ser criança, ser malufista ou petista, senão de ser corintiano ou palmeirense.

Alguns reagem ao ver a comemoração de um feito pelo seu competidor. Odeiam o sucesso dos seus semelhantes, querendo estabelecer regras de inferiorização para certos grupos. Todas estas reações refletem violação dos valores jurídicos de “justiça” e “igualdade” estabelecidas em nossa Constituição de 1988 (art.5º, I), consagrados definitivamente no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito; são dotados de razão e consciência e devem comportar-se, uns em relação aos outros, com espírito fraternal. Pelo visto os descontrolados e preconceituosos não se consideram seres humanos. Se são apenas doentes deveriam ser internados em sanatório especial para a cura do racismo. Quem sabe campos de reeducação, como havia na Rússia?

Toda vez que um de nós não aceita que o homossexual, o pobre, o negro, o judeu ou o palmeirense porco, não mereça nossa consideração, estamos nos isolando de nossos semelhantes e negando o direito deles serem como nós.

Qualquer reação de constrangimento, desprezo e agressão é pura intolerância a ser corrigida, ou penalizada, sem falar na reeducação do homem. Numa sociedade global, onde as pessoas se deslocam e se comunicam com mais facilidades, não são apenas as mercadorias e os bens devem ter livre trânsito e prioridade. O principal valor também deve circular sem preconceitos e discriminações.

Para que a igualdade tenha curso, necessitamos aceitar e estimar o nosso próximo, porque as suas aspirações não se distinguem das nossas. Também eles querem respeito, segurança e tranqüilidade. A cor da pele, a religião, a fortuna ou a opção sexual em nada privilegia. Todos devem desfrutar de iguais regalias. Se o mundo continuar assim violento e intolerante, necessitaremos de outros Messias, que venham fazer “o leão comer palhacom o boi” (Is.cap.11, v.9).

Páscoa de 2005, 04/abril

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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14/04/2005 - 18h23

GLOBALIZAÇÃO

E PRÁTICA DO DIREITO

Sem dúvida que em épocas distantes não se desfrutava da amplitude negocial de hoje, bem como da circulação de bens e pessoas que agora assistimos. Com a celeridade dos meios atuais queremos inovações, como se as novidades técnicas alterassem a base das relações humanas. E m algumas fases tirânicas e totalitárias parecia fácil inovar por decreto, ou resolver as desigualdades. Até que chegou o dia de falar em “glasnost” com Gorbatchov, criado sob o tacão de Stalin e da KGB, ao perceber que a eficiência e criatividade são fatores que requerem liberdade .

A superestrutura jurídica, como fica neste contexto de fraca soberania e universalização do território? O pobre indivíduo se depara com uma vastidão de ordenamentos e informações, arreado sob a presunção de ciência das normas vigentes: “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”(art. 3º da Lei de Introdução C.C., nº 4657, de 1942}. Todavia a modernidade não nasceu hoje. Suas raízes remontam ao inicio do Império Romano, com sua prática jurídica nos territórios conquistados. No jus gentium se encontra o gérmen da globalização. Dele irradiam os traços definidores do “jus” -- honeste vivere, alterum non loederet, suum cuique tribuere (Ulpiano, D. 1,1,10,§ 1º} ).

No viver honesto, sem prejudicar o próximo, os primeiros internacionalistas

assentavam os alicerces do Direito Internacional. Estes princípios realçados por Ulpiano se acham inculcados na consciência humana. Antes de se falar em globalização, já se admitia um eixo de convergência para a tutel dos homens livres, indiscriminadamente, o jus gentium -- quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud populos peraeque custoditur (direito que por razão natural se estabelece entre todos os homens e quase todos os povos Inst. L,2,§ 1º). Esta razão generalizada do comportamento justo é ditada pelo ato honesto, não prejudicial.

A presunção de conhecimento “a priori” do Direito se estriba na publicação da Lei. Sua divulgação dá eficácia às normas promulgadas( art.1º da Lei de Introdução cit.). A sua prática não é uma suposição de sabedoria. Nesta hipótese o brasileiro seria um

dos povos mais inteligentes do planeta, pela infinidade de textos legais que se presume conhecer.

A ação humana se desenvolve com a educação e senso pessoal de não causar dano ou um malefício, que não gostaria para si.. A globalização da vida é convívio com os outros povos, outros produtos e serviços. Origina entre os países certas convenções,leis, decretos, que vão se insculpir no Direito Positivo. Contudo, para o indivíduo em si, na sua ação pessoal quotidiana, resta válido o “honeste vívere” e o “alterum non loederet”.

Na prática comercial, além das regras globais, contra a poluição e o crime, prevalecem as cláusulas contratuais, os regulamentos de transporte, embalagens, circulação

de bens ou combate ao narcotráfico e contrabando de armas. No comércio, o interesse mútuo rege as formas de comunicação, mas a precaução contra fraudes ditam as cautelas de quem contrata.

A “naturalis ratio” do direito das gentes se arrima em um vetusto senso de igualdade entre as pessoas, que ultrapassa todas considerações de modernidade. Todos se reputam que nascem iguais e livres. Pela via desta liberdade é que se projetam os abusos da pedofilia ou do livre mercado pela internet Em contrapartida o intercâmbio de idéias e as novas descobertas brotam da interação virtual. Só serão nocivas se o “honeste vívere” for rompido . Este princípio nunca deixou de ser moderno, desde a abertura romana para o oriente.

ELCIR CASTELLO BRANCO
é advogado cível e securitário da Saad & Castello Branco Advocacia

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